Decentrale overheden kunnen bij aanbestedingen op verschillende manieren samenwerken. De verschillende samenwerkingsvormen kunnen worden opgesplitst in:
- Publiek-publieke samenwerkingen: samenwerking tussen aanbestedende diensten onderling;
- Publiek-private samenwerking (PPS): samenwerking tussen aanbestedende diensten en private partijen. Dit gebeurt bijvoorbeeld bij gebiedsontwikkeling of bij de uitvoering van diensten.
Is er sprake van een aanbestedingsplicht bij samenwerking?
Bij decentrale overheden speelt vaak de vraag of binnen PPS-verbanden onderling opdrachten aan elkaar verleend kunnen worden, of dat er een aanbestedingsprocedure gevolgd moet worden. Ook binnen publiek-publieke samenwerkingsverbanden speelt de vraag in hoeverre decentrale overheden de aanbestedingsregels moeten volgen. De toepassing van de regels met betrekking tot inbesteden, alleenrechten en concessies spelen daarbij een belangrijke rol.
Publiek-publieke samenwerking
Over de toepassing van uitzonderingsgronden op de Europese aanbestedingsverplichtingen voor publiek-publieke samenwerkingen, zoals inbesteden en alleenrechten, spelen bij decentrale overheden regelmatig vragen.
Toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen
Uit de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie volgt dat niet automatisch kan worden aangenomen dat overheidsopdrachten tussen aanbestedende diensten buiten de toepassingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen vallen. Echter, uit diezelfde rechtspraak is ook gebleken dat bepaalde vormen van samenwerking tussen aanbestedende diensten niet kan worden beschouwd als overheidsopdracht. Overwegingen 5 e.v. en 30 e.v. van Richtlijn 2014/24 bevatten meer achtergrondinformatie ten aanzien van de aanbestedingsregels inzake publiek-publieke-samenwerking.
Onderscheid tussen aanbestedingsactiviteiten
Er moet onderscheid gemaakt worden tussen:
- aanbestedingsactiviteiten die gebaat zijn bij open mededinging onder ondernemers – zoals geregeld door Europese aanbestedingswetgeving, en;
- andere regelingen die aanbestedende diensten kunnen gebruiken om de uitvoering van openbare taken te verzekeren, en die niet onder toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen vallen.
Vormen van publiek-publieke samenwerking
Dit onderscheid is in Richtlijn 2014/24 doorgetrokken naar verschillende vormen van publieke samenwerking in de uitvoering van openbare taken met eigen middelen, namelijk:
- zuiver inbesteden;
- verticale en horizontale samenwerking;
- samenwerking in de uitvoering van openbare taken met externe middelen.
Onder die laatste noemer wordt bijvoorbeeld gedoeld op de situatie van overdracht van bevoegdheden voor het uitoefenen van een openbare taak of de niet contractuele toewijzing van taken.
Voor meer informatie over de uitzondering op de aanbestedingsplicht in de vorm van inbesteden kunt u deze pagina bekijken.
Mededinging
Bij publiek-publieke samenwerking treden ook mededingingsvragen op. Het betreft dan bijvoorbeeld de vraag of de overheid als participant van een publiek-publieke samenwerkingsverband activiteiten verricht die als ondernemingsactiviteiten kunnen worden aangemerkt en of deze rol in overeenstemming is met de mededingingsregels.
Gezamenlijk inkopen
Decentrale overheden werken in steeds grotere mate samen in inkoopsamenwerkingsverbanden. Dit kan ook worden aangemerkt als een publiek-publieke samenwerkingsvorm. Er zijn verschillende verschijningsvormen. Denk bijvoorbeeld aan een inkoopbureau van gemeenten, een shared-services centrum, etc.
Decentrale overheden kunnen op verschillende manieren gezamenlijk inkopen, denk bijvoorbeeld aan raamovereenkomsten (artikel 33 Richtlijn 2014/24), het dynamisch aankoopsysteem (artikel 34), aankoopcentrales (artikel 37 e.v.) en in toenemende mate ook elektronische veilingen (artikel 35) en elektronische catalogi (artikel 36).
Wanneer er van deze instrumenten gebruik gemaakt wordt, spelen vragen omtrent publieke samenwerking en andere specifieke aanbestedingsvragen. De Handreiking Publiek-publieke samenwerking van de VNG bevat in dit verband veel nuttige informatie.
Publiek-private samenwerking
PPS kan worden ingezet voor de realisatie van infrastructurele projecten, het leveren van diensten en het financieren van innovatie. Dit zou vervolgens weer kunnen bijdragen aan het creëren van werkgelegenheid en het realiseren van economische groei. Daarom hecht de Europese Commissie groot belang aan de mogelijkheid voor en het stimuleren van het vormen van PPS binnen de EU.
Overheidsopdracht of concessie?
De belangrijkste aanbestedingsvraag die zich bij PPS voordoet, is of de samenwerking een overheidsopdracht voor een werk, levering of dienst betreft, die onder de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen of de concessierichtlijn valt. Zo kan het bijvoorbeeld gaan om een PPS waarbij onderling afspraken worden gemaakt die als overheidsopdracht gekwalificeerd kunnen worden. Het kan ook gaan om de PPS zelf die als zelfstandige partij een markt op gaat en opdrachten vergeeft, en zich daarbij afvraagt of dit als een overheidsopdracht gezien kan worden.
Gebiedsontwikkeling en PPS
Onder gebiedsontwikkeling worden typische aanbestedingsvragen die zich bij PPS voordoen behandeld. Denk daarbij aan publieke gronduitgifte of privaat grondbezit en de gevolgen daarvan voor de toepassing van de aanbestedingsregels of aan verschillende samenwerkingsmodellen en bijzondere contractvormen, die worden gebruikt bij gebiedsontwikkeling, en de gevolgen daarvan voor toepassing van de aanbestedingsregels.
Mededinging
Ook spelen er bij PPS vaak mededingingsvragen. Het betreft vragen zoals of een overheid in een PPS-verband activiteiten verricht die als ondernemingsactiviteiten kunnen worden aangemerkt en of deze rol van overheid als ondernemer in overeenstemming is met de mededingingsregels, met name de Wet Markt en Overheid.